Die durch Zeit­ab­lauf erle­dig­te Unter­brin­gungs­sa­che – und die feh­ler­haf­te Anhörung

Wur­de in einer durch Zeit­ab­lauf erle­dig­ten Unter­brin­gungs­sa­che das für die Ent­schei­dung maß­geb­li­che Gut­ach­ten dem Betrof­fe­nen nicht bekannt gege­ben, liegt eine Ver­let­zung des Anspruchs des Betrof­fe­nen auf recht­li­ches Gehör vor[1].

Die durch Zeit­ab­lauf erle­dig­te Unter­brin­gungs­sa­che – und die feh­ler­haf­te Anhörung

Das Unter­blei­ben einer ver­fah­rens­ord­nungs­ge­mä­ßen per­sön­li­chen Anhö­rung des Betrof­fe­nen stellt einen Ver­fah­rens­man­gel dar, der der­art schwer wiegt, dass der geneh­mig­ten Unter­brin­gungs­maß­nah­me ins­ge­samt der Makel einer rechts­wid­ri­gen Frei­heits­ent­zie­hung anhaf­tet[1].

Die Statt­haf­tig­keit der Rechts­be­schwer­de ergibt sich auch im Fall der – hier vor­lie­gen­den – Erle­di­gung der Unter­brin­gungs­maß­nah­me aus § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 FamFG[2].

In dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Ver­fah­ren haben die Ent­schei­dun­gen von Amts- und Land­ge­richt Gie­ßen[3] die Betrof­fe­ne in ihren Rech­ten ver­letzt, was nach der in der Rechts­be­schwer­de­instanz ent­spre­chend anwend­ba­ren Vor­schrift des § 62 Abs. 1 FamFG fest­zu­stel­len ist[4]. Die Rechts­be­schwer­de der Betrof­fe­nen rügt zu Recht, dass ihre erst­in­stanz­li­che Anhö­rung ver­fah­rens­feh­ler­haft war, weil ihr vor der Anhö­rung das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten vom 26.05.2020 nicht über­las­sen wor­den ist:

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs setzt die Ver­wer­tung eines Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens als Grund­la­ge einer Ent­schei­dung in der Haupt­sa­che gemäß § 37 Abs. 2 FamFG vor­aus, dass das Gericht den Betei­lig­ten Gele­gen­heit zur Stel­lung­nah­me ein­ge­räumt hat. Inso­weit ist das Gut­ach­ten mit sei­nem vol­len Wort­laut dem Betrof­fe­nen im Hin­blick auf sei­ne Ver­fah­rens­fä­hig­keit (§ 316 FamFG) grund­sätz­lich recht­zei­tig vor dem Anhö­rungs­ter­min zu über­las­sen, um ihm Gele­gen­heit zu geben, sich zu die­sem und den sich hier­aus erge­ben­den Umstän­den zu äußern[5]. Davon kann nur unter den Vor­aus­set­zun­gen des ent­spre­chend anwend­ba­ren § 325 Abs. 1 FamFG abge­se­hen wer­den[6]. Wird das Gut­ach­ten dem Betrof­fe­nen nicht aus­ge­hän­digt, ver­letzt das Ver­fah­ren ihn grund­sätz­lich in sei­nem Anspruch auf recht­li­ches Gehör gemäß Art. 103 Abs. 1 Satz 1 GG[7].

Die­sen Anfor­de­run­gen wird das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren nicht gerecht.

Die Vor­aus­set­zun­gen des § 325 Abs. 1 FamFG, um von einer Bekannt­ga­be des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens an die Betrof­fe­ne abse­hen zu kön­nen, hat der Sach­ver­stän­di­ge in sei­nem Gut­ach­ten verneint.

Aus den Gerichts­ak­ten lässt sich ent­neh­men, dass der Betrof­fe­nen erst bei ihrer Anhö­rung das Gut­ach­ten aus­ge­hän­digt und ihr der wesent­li­che Inhalt des Gut­ach­tens bekannt gege­ben wor­den ist. Vor dem Anhö­rungs­ter­min ist das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ledig­lich dem Betreu­er und dem Ver­fah­rens­pfle­ger über­sandt wor­den. Dies genügt jedoch nicht.

Die Bekannt­ga­be des Gut­ach­tens an den Ver­fah­rens­pfle­ger ersetzt eine Bekannt­ga­be an den Betrof­fe­nen nicht, denn der Ver­fah­rens­pfle­ger ist – anders als ein Ver­fah­rens­be­voll­mäch­tig­ter – nicht Ver­tre­ter des Betrof­fe­nen im Ver­fah­ren[8].

Eben­so wenig kann die erfor­der­li­che per­sön­li­che Bekannt­ga­be des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens an den Betrof­fe­nen durch die Über­sen­dung des Gut­ach­tens an den Betreu­er ersetzt wer­den. Selbst wenn der Betreu­er mit der Betrof­fe­nen über das Gut­ach­ten gespro­chen hät­te, wofür jedoch Fest­stel­lun­gen feh­len, genüg­te dies allein nicht, um dem Anspruch der Betrof­fe­nen auf recht­li­ches Gehör gerecht zu wer­den[9].

Eben­falls mit Erfolg rügt die Rechts­be­schwer­de als ver­fah­rens­feh­ler­haft, dass das Beschwer­de­ge­richt von einer erneu­ten Anhö­rung der Betrof­fe­nen abge­se­hen hat.

Nach § 319 Abs. 1 Satz 1 FamFG hat das Gericht den Betrof­fe­nen vor einer Unter­brin­gungs­maß­nah­me per­sön­lich anzu­hö­ren und sich einen per­sön­li­chen Ein­druck von ihm zu ver­schaf­fen. Die­se Pflicht zur per­sön­li­chen Anhö­rung des Betrof­fe­nen besteht nach § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG grund­sätz­lich auch im Beschwer­de­ver­fah­ren. Zwar räumt § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG auch in einem Unter­brin­gungs­ver­fah­ren dem Beschwer­de­ge­richt die Mög­lich­keit ein, von einer erneu­ten Anhö­rung des Betrof­fe­nen abzu­se­hen. Dies setzt jedoch unter ande­rem vor­aus, dass die Anhö­rung bereits im ers­ten Rechts­zug ohne Ver­let­zung von zwin­gen­den Ver­fah­rens­vor­schrif­ten vor­ge­nom­men wor­den ist[10].

Nach die­sen Maß­ga­ben durf­te das Beschwer­de­ge­richt im vor­lie­gen­den Fall nicht von einer per­sön­li­chen Anhö­rung der Betrof­fe­nen nach § 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG abse­hen. Denn die Anhö­rung der Betrof­fe­nen durch das Amts­ge­richt litt an einem wesent­li­chen Ver­fah­rens­man­gel, weil ihr das ein­ge­hol­te Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten nicht recht­zei­tig vor dem Anhö­rungs­ter­min über­las­sen wor­den ist. Das Beschwer­de­ge­richt hät­te die­sen Man­gel durch die Über­sen­dung des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens an die Betrof­fe­ne und deren anschlie­ßen­de erneu­te Anhö­rung behe­ben müssen.

Die Betrof­fe­ne ist durch die­se Ver­fah­rens­män­gel in ihrem Frei­heits­grund­recht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ver­letzt worden.

Die Fest­stel­lung, dass ein Betrof­fe­ner durch die ange­foch­te­ne Ent­schei­dung in sei­nen Rech­ten ver­letzt ist, kann grund­sätz­lich auch auf einer Ver­let­zung des Ver­fah­rens­rechts beru­hen. Dabei ist die Fest­stel­lung nach § 62 FamFG jeden­falls dann gerecht­fer­tigt, wenn der Ver­fah­rens­feh­ler so gra­vie­rend ist, dass die Ent­schei­dung den Makel einer rechts­wid­ri­gen Frei­heits­ent­zie­hung hat, der durch Nach­ho­lung der Maß­nah­me rück­wir­kend nicht mehr zu til­gen ist[11].

Wur­de in einer – wie hier – durch Zeit­ab­lauf erle­dig­ten Unter­brin­gungs­sa­che das für die Ent­schei­dung maß­geb­li­che Gut­ach­ten dem Betrof­fe­nen nicht bekannt gege­ben, ist von einer Ver­let­zung des Anspruchs des Betrof­fe­nen auf recht­li­ches Gehör aus­zu­ge­hen. Schon allein die­ser Ver­fah­rens­feh­ler ist so gewich­tig, dass er die Fest­stel­lung nach § 62 FamFG zu recht­fer­ti­gen ver­mag, weil er einer Ver­wer­tung des gemäß § 321 Abs. 1 FamFG unab­ding­ba­ren Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens ent­ge­gen­steht[12].

Auch das Unter­blei­ben einer ver­fah­rens­ord­nungs­ge­mä­ßen per­sön­li­chen Anhö­rung des Betrof­fe­nen stellt einen Ver­fah­rens­man­gel dar, der der­art schwer wiegt, dass der geneh­mig­ten Unter­brin­gungs­maß­nah­me ins­ge­samt der Makel einer rechts­wid­ri­gen Frei­heits­ent­zie­hung anhaf­tet. Die durch § 319 Abs. 1 Satz 1 FamFG ange­ord­ne­te per­sön­li­che Anhö­rung gehört zu den bedeut­sa­men Ver­fah­rens­ga­ran­tien, deren Ver­let­zung die Fest­stel­lung nach § 62 FamFG recht­fer­tigt[13].

Das nach § 62 Abs. 1 FamFG erfor­der­li­che berech­tig­te Inter­es­se der Betrof­fe­nen dar­an, die Rechts­wid­rig­keit der – hier durch Zeit­ab­lauf erle­dig­ten Unter­brin­gungs­maß­nah­me fest­stel­len zu las­sen, liegt vor. Die gericht­li­che Anord­nung oder Geneh­mi­gung einer frei­heits­ent­zie­hen­den Maß­nah­me bedeu­tet stets einen schwer­wie­gen­den Grund­rechts­ein­griff im Sin­ne des § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG[14].

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 2. Dezem­ber 2020 – XII ZB 291/​20

  1. im Anschluss an BGH, Beschluss vom 14.10.2020 – XII ZB 146/​20 [][]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 16.05.2018 – XII ZB 542/​17 FamRZ 2018, 1196 Rn. 6 mwN[]
  3. AG Gie­ßen, Beschluss vom 27.05.2020 – 237 XVII 1111/​19 K; LG Gie­ßen, Beschluss vom 08.06.2020 – 7 T 155/​20[]
  4. vgl. BGH, Beschluss vom 16.05.2018 – XII ZB 542/​17 , FamRZ 2018, 1196 Rn. 7 mwN[]
  5. vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.2020 – XII ZB 485/​19 , FamRZ 2020, 782 Rn. 8 mwN[]
  6. BGH, Beschluss vom 08.05.2019 – XII ZB 2/​19 , FamRZ 2019, 1181 Rn. 9 mwN[]
  7. BGH, Beschluss vom 12.02.2020 – XII ZB 179/​19 , FamRZ 2020, 786 Rn. 7 mwN zum Betreu­ungs­recht[]
  8. vgl. BGH, Beschluss vom 12.02.2020 – XII ZB 179/​19 , FamRZ 2020, 786 Rn. 8 mwN zum Betreu­ungs­recht[]
  9. vgl. BGH, Beschluss vom 08.05.2019 – XII ZB 2/​19 FamRZ 2019, 1181 Rn. 13 mwN[]
  10. vgl. BGH, Beschluss vom 07.02.2018 – XII ZB 334/​17 , FamRZ 2018, 707 Rn. 15 mwN[]
  11. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2020 – XII ZB 146/​20 17 mwN[]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2020 – XII ZB 146/​20 18 mwN[]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2020 – XII ZB 146/​20 19 mwN[]
  14. stän­di­ge Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs, vgl. BGH, Beschluss vom 14.10.2020 – XII ZB 146/​20 20 mwN[]