Nachträgliche Feststellung der berufsmäßigen Betreuung

Die nachträgliche rückwirkende Feststellung, dass der Betreuer die Betreuung berufsmäßig führt, ist unzulässig. Demgegenüber ist die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft grundsätzlich zulässig. Sie kann ab dem Zeitpunkt des auf sie gerichteten Antrags (und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Feststellung) erfolgen, wenn der Betreuer ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine berufsmäßige Führung der Betreuung erfüllt.

Die nachträgliche rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit ist – von den Fällen einer Beschlussberichtigung gemäß § 42 FamFG abgesehen^[1] – unzulässig.

Die Frage, ob ein Betreuer die Betreuung berufsmäßig führt, ist gemäß § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB grundsätzlich bei dessen Bestellung zu klären. Denn das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung (§ 168 FamFG) soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Betreuung belastet und die Klärung von Zweifelsfragen soll deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll im Interesse der Rechtssicherheit und klarheit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche dem Betreuer aus der Betreuung erwachsen und welche Lasten mit der Bestellung dieses Betreuers für den Betroffenen oder die Staatskasse verbunden sind^[2].

Dem trägt § 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG Rechnung, der die Bezeichnung des Berufsbetreuers als solchen in der Beschlussformel anordnet. Damit wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass das Gericht die Feststellung der Berufsmäßigkeit – der für den Vergütungsanspruch des Berufsbetreuers konstitutive Wirkung zukommt^[3] – bereits bei der Bestellung trifft^[4].

Die Entscheidung nach § 1896 BGB über die Anordnung der Betreuung geht mit der Bestellung des Betreuers einher^[5]. Mithin ist auch bereits in diesem Zeitpunkt über die Person des Betreuers zu befinden.

Gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB soll ein Berufsbetreuer nur dann bestellt werden, wenn keine andere geeignete Person zur Verfügung steht, die zur ehrenamtlichen Führung der Betreuung bereit ist. Der Gesetzgeber hat hiermit eine Rangfolge bei der Betreuerauswahl vorgegeben^[6], so dass die Entscheidung darüber, wer als Betreuer einzusetzen ist, maßgeblich auch davon beeinflusst wird, welche der in Frage kommenden Personen die Betreuung ehrenamtlich oder berufsmäßig führen würden^[7]. Eine mit Rückwirkung erfolgende nachträgliche Änderung des dem Betreuer zuerkannten Status von ehrenamtlich in berufsmäßig hätte daher zur Folge, dass diejenigen Umstände, die der im Rahmen der ursprünglichen Entscheidung vorgenommenen Betreuerbestellung zugrunde lagen, im Nachhinein überholt wären.

Diese gesetzlichen Maßgaben stehen nach zutreffender Ansicht einer nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Rückwirkung entgegen^[8]. Denn andernfalls könnte entgegen dem Gesetzeswortlaut und der gesetzgeberischen Intention, durch die Bestellungsentscheidung auch hinsichtlich der Betreuervergütung Rechtssicherheit und klarheit zu gewährleisten, ohne zeitliche Schranke in den vom Betreuungsgericht durch den Beschluss nach § 1896 BGB geschaffenen Regelungszusammenhang mit Wirkung für die Vergangenheit eingegriffen werden.

Hierfür besteht kein rechtlich anzuerkennendes Bedürfnis. Der Betreuer, der sich gegen das Unterbleiben der konstitutiven Feststellung einer berufsmäßigen Führung der Betreuung wenden will, kann insoweit die befristete Beschwerde gemäß §§ 58 ff. FamFG gegen die Entscheidung einlegen. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem ursprünglichen Beschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt^[3]. Soweit in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten worden ist, eine nachträgliche Feststellung sei jederzeit möglich^[9], lagen dem Bestellungsentscheidungen zugrunde, die noch mit der unbefristet möglichen Beschwerde nach § 19 FGG angegriffen werden konnten.

Demgegenüber ist die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft grundsätzlich zulässig.

Das Betreuungsgericht hat – auch unabhängig von dem in der Beschlussformel gemäß § 286 Abs. 3 FamFG anzugebenden Überprüfungszeitpunkt – während laufender Betreuung sowohl die Erforderlichkeit der Betreuungsanordnung insgesamt und ihres Umfangs (vgl. § 1908 d BGB) als auch die Betreuerauswahl (vgl. § 1908 b Abs. 1 und 5 BGB) einer Überprüfung zu unterziehen, wenn Umstände bekannt werden, die eine solche Überprüfung erfordern. Dies gilt gemäß § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB auch mit Blick darauf, dass anstelle eines Berufsbetreuers ein ehrenamtlicher Betreuer zur Verfügung steht. Insoweit trifft den berufsmäßigen Betreuer gegenüber dem Betreuungsgericht gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 2 BGB ebenso eine Informationspflicht wie gemäß § 1901 Abs. 5 BGB hinsichtlich Umständen, die eine Aufhebung oder Änderung der Betreuung erfordern können.

Das Gesetz geht mithin davon aus, dass die ursprüngliche Entscheidung auch hinsichtlich der Betreuerauswahl jedenfalls bei veränderten Umständen mit Wirkung für die Zukunft durch das Betreuungsgericht abgeändert werden kann. Nicht anders liegt es bei einer Änderung der die Berufsmäßigkeit der Betreuungsführung betreffenden tatsächlichen oder rechtlichen Beurteilung durch das Betreuungsgericht.

bb)) Der Antrag eines bislang auf ehrenamtlicher Basis tätigen Betreuers, die Berufsmäßigkeit der Betreuungsführung für die Zukunft festzustellen, gibt dem Betreuungsgericht in zweierlei Hinsicht Veranlassung, seine Entscheidung zur Person des Betreuers zu überprüfen: Zum einen hat es die Beurteilung zur Frage der Berufsmäßigkeit zu hinterfragen. Zum anderen muss es für den Fall, dass es die Berufsmäßigkeit bejaht, eine neue Auswahlentscheidung zur Person des Betreuers treffen, in die dann auch die Rangfolgebestimmung des § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB einzufließen hat^[10]. Mithin handelt es sich bei der nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft nicht lediglich um eine „Umwandlung“ in eine berufsmäßige Betreuung, sondern vielmehr um eine neue Auswahlentscheidung, der §§ 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB, 286 Abs. 1 Nr. 4 FamFG nicht entgegenstehen.

Der Bundesgerichtshof teilt nicht die Bedenken des Beschwerdegerichts, die Zulassung der nachträglichen Feststellung (für die Zukunft) berge eine Missbrauchsgefahr. Zwar besteht die theoretische Möglichkeit, dass ein Betreuer die Betreuung anfangs ehrenamtlich zu führen bereit ist und ihm so gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB der Vorrang vor Berufsbetreuern zukommt. Auch bei späterer Feststellung der Berufsmäßigkeit bietet § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB dann keine Grundlage, ihn zugunsten eines anderen, früher nicht berücksichtigten Berufsbetreuers zu entlassen. Angesichts dessen, dass die Betreuungsgerichte die in ihrem Bezirk tätigen Berufsbetreuer in aller Regel überblicken, und in Anbetracht der gemäß § 279 Abs. 2 FamFG vorgesehenen Anhörung der Betreuungsbehörde vor der Betreuerbestellung hat dieser Fall jedoch keine erkennbare Praxisrelevanz.

Die vorstehenden Erwägungen zur Zulässigkeit einer nachträglichen Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung ex nunc gelten erst recht, wenn sich auf Seiten des Betreuers Veränderungen ergeben haben. Zu denken ist etwa daran, dass der ehedem – ggf. auch langjährig – ehrenamtlich Tätige nunmehr Betreuungen im Rahmen seiner Berufsausübung führt bzw. zu führen beabsichtigt und dies zum Zeitpunkt der ursprünglichen Bestellungsentscheidung auch für den Betreuer selbst nicht absehbar oder gar im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 VBVG zu erwarten war. Hierbei handelt es sich um eine andere Tatsachengrundlage als diejenige, für die das Betreuungsgericht nicht zur Feststellung der Berufsmäßigkeit gelangt ist, so dass es einer neuen Beurteilung bedarf.

Der damit angesprochene Fall wird von § 1 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VBVG nicht erfasst; vielmehr kann nach dieser Bestimmung dann, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung ein eine Berufsmäßigkeit erfordernder Tätigkeitsumfang „lediglich“ zu erwarten ist, die Berufsmäßigkeit bereits ab der Bestellung festgestellt werden. Der Vorschrift verbleibt damit ein eigenständiger Anwendungsbereich.

Die nachträgliche Feststellung kann dabei ab dem Zeitpunkt des auf sie gerichteten Antrags^[11] erfolgen, wenn der Betreuer ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine berufsmäßige Führung der Betreuung erfüllt^[12]. Denn ab der Antragstellung durch den Betreuer besteht für das Gericht die Veranlassung, die Frage der berufsmäßigen Betreuungsführung und damit seine frühere Entscheidung zu überprüfen. Die Dauer der Prüfung darf dem Betreuer nicht zum Nachteil gereichen.

Dem kann nicht mit Erfolg entgegen gehalten werden, die konstitutive Wirkung der Feststellung sei notwendigerweise allein auf die Zukunft ausgerichtet. Denn sie kann grundsätzlich auch zurückliegende Zeiträume erfassen. Dies erschließt sich bereits daraus, dass die Bestellung des Betreuers im Wege der Beschwerde mit dem Ziel der Feststellung angefochten werden kann, die Betreuung werde berufsmäßig geführt. In einem solchen Fall wirkt die Feststellung auf den Zeitpunkt der angefochtenen Entscheidung zurück^[3].

Bundesgerichtshof, Beschluss vom 8. Januar 2014 – XII ZB 354/13

1. vgl. dazu OLG Hamm BtPrax 2008, 136, 137; Knittel Betreuungsrecht [Stand: 1.12 2011] § 1836 BGB Rn. 17[↩]
2. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 – XII ZB 49/01 , FamRZ 2006, 111, 114; vgl. BT-Drs.-. 13/10331 S. 27[↩]
3. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 – XII ZB 49/01 , FamRZ 2006, 111, 114[↩][↩][↩]
4. BT-Drs.-. 16/6308 S. 268[↩]
5. st. Rspr. des BGH, vgl. z.B. BGH, Beschlüsse vom 19.12 2012 – XII ZB 557/12 , FamRZ 2013, 369 Rn. 2; und vom 20.07.2011 – XII ZB 445/10 , FamRZ 2011, 1728 Rn. 9; vgl. auch BT-Drs.-. 11/4528 S. 91[↩]
6. vgl. BT-Drs.-. 13/7158 S. 50[↩]
7. vgl. BayObLG FamRZ 2001, 867, 868; Bienwald in Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann/Bienwald Betreuungsrecht 5. Aufl. § 1836 BGB Rn.20[↩]
8. vgl. MünchKomm-BGB/Wagenitz 6. Aufl. § 1836 Rn. 6; Staudinger/Bienwald BGB [2004] § 1836 Rn. 26; Erman/Saar BGB 13. Aufl. Anh § 1836 Rn. 4; NKBGB/Fritsche 2. Aufl. § 1836 Rn. 3; jurisPK-BGB/PammlerKlein/Pammler 6. Aufl. [Stand: 1.10.2012] § 1836 Rn.20; Jurgeleit/Maier Betreuungsrecht 3. Aufl. § 1 VBVG Rn. 15; a.A. Prütting/Wegen/Weinreich/Bauer BGB 8. Aufl. Anhang zu § 1836 Rn. 3; Damrau/Zimmermann Betreuungsrecht 4. Aufl. § 1836 BGB Rn. 15; HKBUR/Bauer [Stand: Februar 2010] § 1 VBVG Rn. 15 und 26; Knittel Betreuungsrecht [Stand: 1.12 2011] § 1836 BGB Rn. 18[↩]
9. vgl. OLG Naumburg FamRZ 2011, 1252, 1253; 2009, 370; OLG Brandenburg ZKJ 2009, 132, 133; OLG Schleswig FGPrax 2010, 139[↩]
10. vgl. Staudinger/Bienwald BGB [2004] § 1836 Rn. 27; Erman/Saar BGB 13. Aufl. Anh § 1836 Rn. 4[↩]
11. und nicht erst ab dem Zeitpunkt der Feststellung[↩]
12. vgl. LG Dessau-Roßlau FamRZ 2012, 1326, 1327; Palandt/Götz BGB 73. Aufl. § 1 VBVG Rn. 8; jurisPK-BGB/PammlerKlein/Pammler 6. Aufl. [Stand: 1.10.2012] § 1836 Rn. 18[↩]