Nachträgliche Feststellung der berufsmäßigen Betreuung

Die nachträgliche rück­wirk­ende Fest­stel­lung, dass der Betreuer die Betreu­ung beruf­s­mäßig führt, ist unzuläs­sig. Demge­genüber ist die nachträgliche Fest­stel­lung der Beruf­s­mäßigkeit mit Wirkung für die Zukun­ft grund­sät­zlich zuläs­sig. Sie kann ab dem Zeit­punkt des auf sie gerichteten Antrags (und nicht erst ab dem Zeit­punkt der Fest­stel­lung) erfol­gen, wenn der Betreuer ab diesem Zeit­punkt die Voraus­set­zun­gen für eine beruf­s­mäßige Führung der Betreu­ung erfüllt.

Nachträgliche Feststellung der berufsmäßigen Betreuung

Die nachträgliche rück­wirk­ende Fest­stel­lung der Beruf­s­mäßigkeit ist — von den Fällen ein­er Beschluss­berich­ti­gung gemäß § 42 Fam­FG abge­se­hen1 — unzuläs­sig.

Die Frage, ob ein Betreuer die Betreu­ung beruf­s­mäßig führt, ist gemäß § 1908 i Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB grund­sät­zlich bei dessen Bestel­lung zu klären. Denn das Ver­fahren über die Fest­set­zung der Vergü­tung (§ 168 Fam­FG) soll nicht mit einem Stre­it über die Beruf­s­mäßigkeit der Betreu­ung belastet und die Klärung von Zweifels­fra­gen soll deshalb in das Bestel­lungsver­fahren vorver­lagert wer­den. Zugle­ich soll im Inter­esse der Rechtssicher­heit und klarheit für alle Beteiligten rechtzeit­ig fest­ste­hen, ob und welche Ansprüche dem Betreuer aus der Betreu­ung erwach­sen und welche Las­ten mit der Bestel­lung dieses Betreuers für den Betrof­fe­nen oder die Staatskasse ver­bun­den sind2.

Dem trägt § 286 Abs. 1 Nr. 4 Fam­FG Rech­nung, der die Beze­ich­nung des Berufs­be­treuers als solchen in der Beschlussformel anord­net. Damit wollte der Geset­zge­ber sich­er­stellen, dass das Gericht die Fest­stel­lung der Beruf­s­mäßigkeit — der für den Vergü­tungsanspruch des Berufs­be­treuers kon­sti­tu­tive Wirkung zukommt3 — bere­its bei der Bestel­lung trifft4.

Die Entschei­dung nach § 1896 BGB über die Anord­nung der Betreu­ung geht mit der Bestel­lung des Betreuers ein­her5. Mithin ist auch bere­its in diesem Zeit­punkt über die Per­son des Betreuers zu befind­en.

Gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB soll ein Berufs­be­treuer nur dann bestellt wer­den, wenn keine andere geeignete Per­son zur Ver­fü­gung ste­ht, die zur ehre­namtlichen Führung der Betreu­ung bere­it ist. Der Geset­zge­ber hat hier­mit eine Rang­folge bei der Betreuer­auswahl vorgegeben6, so dass die Entschei­dung darüber, wer als Betreuer einzuset­zen ist, maßge­blich auch davon bee­in­flusst wird, welche der in Frage kom­menden Per­so­n­en die Betreu­ung ehre­namtlich oder beruf­s­mäßig führen wür­den7. Eine mit Rück­wirkung erfol­gende nachträgliche Änderung des dem Betreuer zuerkan­nten Sta­tus von ehre­namtlich in beruf­s­mäßig hätte daher zur Folge, dass diejeni­gen Umstände, die der im Rah­men der ursprünglichen Entschei­dung vorgenomme­nen Betreuerbestel­lung zugrunde lagen, im Nach­hinein über­holt wären.

Diese geset­zlichen Maß­gaben ste­hen nach zutr­e­f­fend­er Ansicht ein­er nachträglichen Fest­stel­lung der Beruf­s­mäßigkeit mit Rück­wirkung ent­ge­gen8. Denn andern­falls kön­nte ent­ge­gen dem Geset­zeswort­laut und der geset­zge­berischen Inten­tion, durch die Bestel­lungsentschei­dung auch hin­sichtlich der Betreuervergü­tung Rechtssicher­heit und klarheit zu gewährleis­ten, ohne zeitliche Schranke in den vom Betreu­ungs­gericht durch den Beschluss nach § 1896 BGB geschaf­fe­nen Regelungszusam­men­hang mit Wirkung für die Ver­gan­gen­heit einge­grif­f­en wer­den.

Hier­für beste­ht kein rechtlich anzuerken­nen­des Bedürf­nis. Der Betreuer, der sich gegen das Unterbleiben der kon­sti­tu­tiv­en Fest­stel­lung ein­er beruf­s­mäßi­gen Führung der Betreu­ung wen­den will, kann insoweit die befris­tete Beschw­erde gemäß §§ 58 ff. Fam­FG gegen die Entschei­dung ein­le­gen. Diese ermöglicht eine Über­prü­fung im engen zeitlichen Zusam­men­hang mit dem ursprünglichen Beschluss und eine Rück­wirkung auf den Bestel­lungszeit­punkt9. Soweit in der oberg­erichtlichen Recht­sprechung vertreten wor­den ist, eine nachträgliche Fest­stel­lung sei jed­erzeit möglich10, lagen dem Bestel­lungsentschei­dun­gen zugrunde, die noch mit der unbe­fris­tet möglichen Beschw­erde nach § 19 FGG ange­grif­f­en wer­den kon­nten.

Demge­genüber ist die nachträgliche Fest­stel­lung der Beruf­s­mäßigkeit mit Wirkung für die Zukun­ft grund­sät­zlich zuläs­sig.

Das Betreu­ungs­gericht hat — auch unab­hängig von dem in der Beschlussformel gemäß § 286 Abs. 3 Fam­FG anzugeben­den Über­prü­fungszeit­punkt — während laufend­er Betreu­ung sowohl die Erforder­lichkeit der Betreu­ungsanord­nung ins­ge­samt und ihres Umfangs (vgl. § 1908 d BGB) als auch die Betreuer­auswahl (vgl. § 1908 b Abs. 1 und 5 BGB) ein­er Über­prü­fung zu unterziehen, wenn Umstände bekan­nt wer­den, die eine solche Über­prü­fung erfordern. Dies gilt gemäß § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB auch mit Blick darauf, dass anstelle eines Berufs­be­treuers ein ehre­namtlich­er Betreuer zur Ver­fü­gung ste­ht. Insoweit trifft den beruf­s­mäßi­gen Betreuer gegenüber dem Betreu­ungs­gericht gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 2 BGB eben­so eine Infor­ma­tion­spflicht wie gemäß § 1901 Abs. 5 BGB hin­sichtlich Umstän­den, die eine Aufhe­bung oder Änderung der Betreu­ung erfordern kön­nen.

Das Gesetz geht mithin davon aus, dass die ursprüngliche Entschei­dung auch hin­sichtlich der Betreuer­auswahl jeden­falls bei verän­derten Umstän­den mit Wirkung für die Zukun­ft durch das Betreu­ungs­gericht abgeän­dert wer­den kann. Nicht anders liegt es bei ein­er Änderung der die Beruf­s­mäßigkeit der Betreu­ungs­führung betr­e­f­fend­en tat­säch­lichen oder rechtlichen Beurteilung durch das Betreu­ungs­gericht.

bb)) Der Antrag eines bis­lang auf ehre­namtlich­er Basis täti­gen Betreuers, die Beruf­s­mäßigkeit der Betreu­ungs­führung für die Zukun­ft festzustellen, gibt dem Betreu­ungs­gericht in zweier­lei Hin­sicht Ver­an­las­sung, seine Entschei­dung zur Per­son des Betreuers zu über­prüfen: Zum einen hat es die Beurteilung zur Frage der Beruf­s­mäßigkeit zu hin­ter­fra­gen. Zum anderen muss es für den Fall, dass es die Beruf­s­mäßigkeit bejaht, eine neue Auswahlentschei­dung zur Per­son des Betreuers tre­f­fen, in die dann auch die Rang­fol­gebes­tim­mung des § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB einzu­fließen hat11. Mithin han­delt es sich bei der nachträglichen Fest­stel­lung der Beruf­s­mäßigkeit mit Wirkung für die Zukun­ft nicht lediglich um eine “Umwand­lung” in eine beruf­s­mäßige Betreu­ung, son­dern vielmehr um eine neue Auswahlentschei­dung, der §§ 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB, 286 Abs. 1 Nr. 4 Fam­FG nicht ent­ge­gen­ste­hen.

Der Bun­des­gericht­shof teilt nicht die Bedenken des Beschw­erdegerichts, die Zulas­sung der nachträglichen Fest­stel­lung (für die Zukun­ft) berge eine Miss­brauchs­ge­fahr. Zwar beste­ht die the­o­retis­che Möglichkeit, dass ein Betreuer die Betreu­ung anfangs ehre­namtlich zu führen bere­it ist und ihm so gemäß § 1897 Abs. 6 Satz 1 BGB der Vor­rang vor Berufs­be­treuern zukommt. Auch bei später­er Fest­stel­lung der Beruf­s­mäßigkeit bietet § 1908 b Abs. 1 Satz 3 BGB dann keine Grund­lage, ihn zugun­sten eines anderen, früher nicht berück­sichtigten Berufs­be­treuers zu ent­lassen. Angesichts dessen, dass die Betreu­ungs­gerichte die in ihrem Bezirk täti­gen Berufs­be­treuer in aller Regel überblick­en, und in Anbe­tra­cht der gemäß § 279 Abs. 2 Fam­FG vorge­se­henen Anhörung der Betreu­ungs­be­hörde vor der Betreuerbestel­lung hat dieser Fall jedoch keine erkennbare Prax­is­rel­e­vanz.

Die vorste­hen­den Erwä­gun­gen zur Zuläs­sigkeit ein­er nachträglichen Fest­stel­lung der Beruf­s­mäßigkeit mit Wirkung ex nunc gel­ten erst recht, wenn sich auf Seit­en des Betreuers Verän­derun­gen ergeben haben. Zu denken ist etwa daran, dass der ehe­dem — ggf. auch langjährig — ehre­namtlich Tätige nun­mehr Betreu­un­gen im Rah­men sein­er Beruf­sausübung führt bzw. zu führen beab­sichtigt und dies zum Zeit­punkt der ursprünglichen Bestel­lungsentschei­dung auch für den Betreuer selb­st nicht abse­hbar oder gar im Sinn von § 1 Abs. 1 Satz 1 VBVG zu erwarten war. Hier­bei han­delt es sich um eine andere Tat­sachen­grund­lage als diejenige, für die das Betreu­ungs­gericht nicht zur Fest­stel­lung der Beruf­s­mäßigkeit gelangt ist, so dass es ein­er neuen Beurteilung bedarf.

Der damit ange­sproch­ene Fall wird von § 1 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VBVG nicht erfasst; vielmehr kann nach dieser Bes­tim­mung dann, wenn im Zeit­punkt der Entschei­dung ein eine Beruf­s­mäßigkeit erfordern­der Tätigkeit­sum­fang “lediglich” zu erwarten ist, die Beruf­s­mäßigkeit bere­its ab der Bestel­lung fest­gestellt wer­den. Der Vorschrift verbleibt damit ein eigen­ständi­ger Anwen­dungs­bere­ich.

Die nachträgliche Fest­stel­lung kann dabei ab dem Zeit­punkt des auf sie gerichteten Antrags12 erfol­gen, wenn der Betreuer ab diesem Zeit­punkt die Voraus­set­zun­gen für eine beruf­s­mäßige Führung der Betreu­ung erfüllt13. Denn ab der Antrag­stel­lung durch den Betreuer beste­ht für das Gericht die Ver­an­las­sung, die Frage der beruf­s­mäßi­gen Betreu­ungs­führung und damit seine frühere Entschei­dung zu über­prüfen. Die Dauer der Prü­fung darf dem Betreuer nicht zum Nachteil gere­ichen.

Dem kann nicht mit Erfolg ent­ge­gen gehal­ten wer­den, die kon­sti­tu­tive Wirkung der Fest­stel­lung sei notwendi­ger­weise allein auf die Zukun­ft aus­gerichtet. Denn sie kann grund­sät­zlich auch zurück­liegende Zeiträume erfassen. Dies erschließt sich bere­its daraus, dass die Bestel­lung des Betreuers im Wege der Beschw­erde mit dem Ziel der Fest­stel­lung ange­focht­en wer­den kann, die Betreu­ung werde beruf­s­mäßig geführt. In einem solchen Fall wirkt die Fest­stel­lung auf den Zeit­punkt der ange­focht­e­nen Entschei­dung zurück14.

Bun­des­gericht­shof, Beschluss vom 8. Jan­u­ar 2014 — XII ZB 354/13

  1. vgl. dazu OLG Hamm BtPrax 2008, 136, 137; Knit­tel Betreu­ungsrecht [Stand: 1.12 2011] § 1836 BGB Rn. 17 []
  2. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 — XII ZB 49/01 , Fam­RZ 2006, 111, 114; vgl. BT-Drs.-. 13/10331 S. 27 []
  3. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 — XII ZB 49/01 , Fam­RZ 2006, 111, 114 []
  4. BT-Drs.-. 16/6308 S. 268 []
  5. st. Rspr. des BGH, vgl. z.B. BGH, Beschlüsse vom 19.12 2012 — XII ZB 557/12 , Fam­RZ 2013, 369 Rn. 2; und vom 20.07.2011 — XII ZB 445/10 , Fam­RZ 2011, 1728 Rn. 9; vgl. auch BT-Drs.-. 11/4528 S. 91 []
  6. vgl. BT-Drs.-. 13/7158 S. 50 []
  7. vgl. Bay­ObLG Fam­RZ 2001, 867, 868; Bien­wald in Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann/Bienwald Betreu­ungsrecht 5. Aufl. § 1836 BGB Rn.20 []
  8. vgl. MünchKomm-BGB/Wa­genitz 6. Aufl. § 1836 Rn. 6; Staudinger/Bienwald BGB [2004] § 1836 Rn. 26; Erman/Saar BGB 13. Aufl. Anh § 1836 Rn. 4; NKBGB/Fritsche 2. Aufl. § 1836 Rn. 3; jurisPK-BGB/­Pamm­lerKlein/­Pamm­ler 6. Aufl. [Stand: 1.10.2012] § 1836 Rn.20; Jurgeleit/Maier Betreu­ungsrecht 3. Aufl. § 1 VBVG Rn. 15; a.A. Prütting/Wegen/Weinreich/Bauer BGB 8. Aufl. Anhang zu § 1836 Rn. 3; Damrau/Zimmermann Betreu­ungsrecht 4. Aufl. § 1836 BGB Rn. 15; HKBUR/Bauer [Stand: Feb­ru­ar 2010] § 1 VBVG Rn. 15 und 26; Knit­tel Betreu­ungsrecht [Stand: 1.12 2011] § 1836 BGB Rn. 18 []
  9. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 — XII ZB 49/01 , Fam­RZ 2006, 111, 114 []
  10. vgl. OLG Naum­burg Fam­RZ 2011, 1252, 1253; 2009, 370; OLG Bran­den­burg ZKJ 2009, 132, 133; OLG Schleswig FGPrax 2010, 139 []
  11. vgl. Staudinger/Bienwald BGB [2004] § 1836 Rn. 27; Erman/Saar BGB 13. Aufl. Anh § 1836 Rn. 4 []
  12. und nicht erst ab dem Zeit­punkt der Fest­stel­lung []
  13. vgl. LG Dessau-Roßlau Fam­RZ 2012, 1326, 1327; Palandt/Götz BGB 73. Aufl. § 1 VBVG Rn. 8; jurisPK-BGB/­Pamm­lerKlein/­Pamm­ler 6. Aufl. [Stand: 1.10.2012] § 1836 Rn. 18 []
  14. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 — XII ZB 49/01 , Fam­RZ 2006, 111, 114 []