Die Ver­gü­tung des Ver­fah­rens­pfle­gers – die erst­in­stanz­li­che Fall­pau­scha­le und das Beschwerdeverfahren

Die Zubil­li­gung eines fes­ten Geld­be­trags an den Ver­fah­rens­pfle­ger schließt des­sen Ansprü­che auf Ver­gü­tung und Auf­wen­dungs­er­satz, die sich aus sei­ner Tätig­keit in einer nach­fol­gen­den Instanz erge­ben, nicht aus.

Die Ver­gü­tung des Ver­fah­rens­pfle­gers – die erst­in­stanz­li­che Fall­pau­scha­le und das Beschwerdeverfahren

Die vom Amts­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Bestel­lung als Ver­fah­rens­pfle­ge­rin gilt auch im Beschwer­de­ver­fah­ren fort. Gemäß § 317 Abs. 5 FamFG endet die Bestel­lung eines Ver­fah­rens­pfle­gers im Unter­brin­gungs­ver­fah­ren – eben­so wie gemäß § 276 Abs. 5 FamFG im Betreu­ungs­ver­fah­ren [1] – mit der Rechts­kraft der End­ent­schei­dung oder mit dem sons­ti­gen Abschluss des Ver­fah­rens, wenn sie nicht vor­her auf­ge­ho­ben wird.

Mit­hin lie­gen hier grund­sätz­lich die Vor­aus­set­zun­gen vor, unter denen die als berufs­mä­ßig bestell­te Ver­fah­rens­pfle­ge­rin gemäß §§ 318, 277 FamFG Ver­gü­tung und Auf­wen­dungs­er­satz für ihre Tätig­keit im zweit­in­stanz­li­chen Ver­fah­ren ver­lan­gen kann.

Die­ser Anspruch ist auch nicht durch §§ 318, 277 Abs. 3 Satz 3 Halb­satz 2 FamFG ausgeschlossen.

Gemäß § 277 Abs. 1 Satz 1 FamFG erhält der Ver­fah­rens­pfle­ger Ersatz sei­ner Auf­wen­dun­gen nach § 1835 Abs. 1 bis 2 BGB. Wird die Ver­fah­rens­pfleg­schaft aus­nahms­wei­se berufs­mä­ßig geführt, erhält er gemäß § 277 Abs. 2 Satz 2 FamFG dane­ben eine Ver­gü­tung in ent­spre­chen­der Anwen­dung der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 und 2 VBVG.

Anstel­le von Auf­wen­dungs­er­satz und Ver­gü­tung nach die­sen Bestim­mun­gen kann das Gericht nach § 277 Abs. 3 Satz 1 FamFG dem Ver­fah­rens­pfle­ger einen fes­ten Geld­be­trag zubil­li­gen, wenn die für die Füh­rung der Pfleg­schafts­ge­schäf­te erfor­der­li­che Zeit vor­her­seh­bar und ihre Aus­schöp­fung durch den Ver­fah­rens­pfle­ger gewähr­leis­tet ist. Für die Bemes­sung des Geld­be­trags ent­hält § 277 Abs. 3 Satz 2 FamFG kon­kre­te Vor­ga­ben. Macht das Gericht von die­ser Mög­lich­keit Gebrauch, so muss der Ver­fah­rens­pfle­ger gemäß § 277 Abs. 3 Satz 3 Halb­satz 1 FamFG die von ihm auf­ge­wand­te Zeit und ein­ge­setz­ten Mit­tel nicht nach­wei­sen. Aller­dings ord­net § 277 Abs. 3 Satz 3 Halb­satz 2 FamFG auch an, dass ihm wei­ter­ge­hen­de Auf­wen­dungs­er­satz- und Ver­gü­tungs­an­sprü­che dann nicht zustehen.

Die­ser mit der Zubil­li­gung eines fes­ten Geld­be­trags ver­bun­de­ne Aus­schluss wei­te­rer Ansprü­che erstreckt sich nach zutref­fen­der Ansicht jedoch nicht auf Ansprü­che des Ver­fah­rens­pfle­gers, die sich aus der Tätig­keit in einer nach­fol­gen­den Instanz erge­ben [2] .

Aller­dings sieht der Wort­laut des § 277 Abs. 3 Satz 3 Halb­satz 2 FamFG kei­ne Beschrän­kung auf den jewei­li­gen Rechts­zug vor. Ande­rer­seits ent­hält die Bestim­mung auch kei­ne aus­drück­li­che Anord­nung, dass mit dem zuge­bil­lig­ten fes­ten Geld­be­trag die Tätig­keit des Ver­fah­rens­pfle­gers in allen Instan­zen abschlie­ßend abge­gol­ten sein soll. Das gilt umso mehr, als die §§ 277 Abs. 3, 318 FamFG zu den Vor­schrif­ten gehö­ren, die ori­gi­när das erst­in­stanz­li­che Betreu­ungs- bzw. Unter­brin­gungs­ver­fah­ren regeln und nur über den Ver­weis in § 68 Abs. 3 Satz 1 FamFG auch auf das Beschwer­de­ver­fah­ren Anwen­dung finden.

Mit Wort­laut und sys­te­ma­ti­schem Zusam­men­hang ist dem­nach ohne wei­te­res auch eine Aus­le­gung ver­ein­bar, wonach die Mög­lich­keit des § 277 Abs. 3 FamFG für jeden Rechts­zug neu eröff­net wird und mit­hin auch der Aus­schluss nach § 277 Abs. 3 Satz 3 Halb­satz 2 FamFG nicht über die jewei­li­ge Instanz hin­aus­reicht. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die erst­in­stanz­li­che Bestel­lung des Ver­fah­rens­pfle­gers nach §§ 276 Abs. 5, 317 Abs. 5 FamFG auch für einen Fol­ge­rechts­zug wirk­sam blei­ben kann. Denn dies besagt nichts dar­über, wie die Ent­schä­di­gung des Ver­fah­rens­pfle­gers für sei­ne Tätig­keit in der Rechts­mit­tel­in­stanz zu erfol­gen hat.

Aus Sinn und Zweck sowie der Gesetz­ge­bungs­ge­schich­te von § 277 Abs. 3 FamFG ergibt sich viel­mehr, dass sich die Zubil­li­gung eines fes­ten Geld­be­trags nur auf den jewei­li­gen Rechts­zug bezie­hen kann.

Mit dem durch das Gesetz zur Reform des Ver­fah­rens in Fami­li­en­sa­chen und in den Ange­le­gen­hei­ten der frei­wil­li­gen Gerichts­bar­keit vom 17.12.2008 [3] ein­ge­führ­ten § 277 FamFG woll­te der Gesetz­ge­ber den bis dahin gel­ten­den, im Wesent­li­chen inhalts­glei­chen § 67 a FGG über­neh­men. Die­ser wie­der­um war durch das Zwei­te Gesetz zur Ände­rung des Betreu­ungs­rechts vom 21.04.2005 [4] in das Gesetz über die frei­wil­li­ge Gerichts­bar­keit auf­ge­nom­men wor­den und soll­te mit sei­nem Absatz 3 die Mög­lich­keit eröff­nen, dem berufs­mä­ßi­gen Pfle­ger anstel­le von Auf­wen­dungs­er­satz und Ver­gü­tung im Wege der Ein­zel­ab­rech­nung eine dem bis dahin gel­ten­den § 1836 b Abs. 1 Nr. 1 BGB nach­ge­bil­de­te Indi­vi­du­al­pau­scha­le zu bewil­li­gen [5] .

Die­se Indi­vi­du­al­pau­scha­le hat­te der Gesetz­ge­ber durch das Gesetz zur Ände­rung des Betreu­ungs­rechts sowie wei­te­rer Vor­schrif­ten vom 25.06.1998 [6] ein­ge­führt. Er war dabei der Auf­fas­sung, dass die Fest­le­gung der Höhe des Pausch­be­trags anhand des im kon­kre­ten Ein­zel­fall zu erwar­ten­den Zeit­auf­wands die Nach­tei­le gene­rel­ler Ver­gü­tungs­pau­scha­len ver­mei­den kön­ne. Bei sach­ge­rech­ter Hand­ha­bung sei­en näm­lich gra­vie­ren­de Über- oder Unter­de­ckun­gen aus­ge­schlos­sen; gering­fü­gi­ge Abwei­chun­gen wür­den sich viel­fach gegen­sei­tig neu­tra­li­sie­ren und zudem durch die Erspar­nis mühe­vol­ler Doku­men­ta­ti­on auf­ge­wo­gen [7] . Der Grund­satz zeit­be­zo­ge­ner Ver­gü­tung soll­te durch die­se Opti­on nicht auf­ge­ge­ben wer­den, weil sich auch die Pau­scha­le nach der – aller­dings zu pro­gnos­ti­zie­ren­den – auf­zu­wen­den­den Zeit rich­ten soll­te. Wäh­rend die Pau­scha­le dem Ver­fah­rens­pfle­ger die Dar­le­gung des tat­säch­li­chen Zeit­auf­wands erspa­re, wer­de das Gericht einer nicht sel­ten zeit­in­ten­si­ven Nach­prü­fung der ver­wand­ten Zeit ent­ho­ben [8] .

Danach zielt die nun­mehr in § 277 Abs. 3 FamFG ent­hal­te­ne Mög­lich­keit einer Indi­vi­du­al­pau­scha­le dar­auf ab, den für die Füh­rung der Ver­fah­rens­pfleg­schaft tat­säch­lich anfal­len­den Zeit­auf­wand mög­lichst genau zu pro­gnos­ti­zie­ren und so im jewei­li­gen Ein­zel­fall einen fest­ge­leg­ten Ent­schä­di­gungs­be­trag zu bewil­li­gen, wel­cher dem­je­ni­gen sehr nahe­kommt, den der Ver­fah­rens­pfle­ger auf der Grund­la­ge einer Abrech­nung nach § 277 Abs. 1 und 2 FamFG ver­lan­gen könn­te. Im Geset­zes­text kommt dies im Übri­gen klar zum Aus­druck, indem die Pau­scha­lie­rung nach § 277 Abs. 3 Satz 1 FamFG die Vor­her­seh­bar­keit der für die Füh­rung der Pfle­ger­ge­schäf­te erfor­der­li­chen Zeit und die Gewähr für ihre Aus­schöp­fung durch den Ver­fah­rens­pfle­ger vor­aus­setzt. Nur dann näm­lich fin­det im Ein­zel­fall kei­ne gra­vie­ren­de Über- oder Unter­de­ckung statt.

Die dafür not­wen­di­ge Pro­gno­se kann ein Gericht aber nur für den jeweils lau­fen­den Rechts­zug tref­fen. Ob – und noch viel weni­ger in wel­chem Umfang der Ver­fah­rens­pfle­ger in einer wei­te­ren Instanz wie etwa dem Beschwer­de­ver­fah­ren Leis­tun­gen erbrin­gen und damit Zeit auf­wen­den muss, lässt sich schon man­gels Wis­sens dar­um, ob ein Rechts­mit­tel ein­ge­legt wird, nicht aus­rei­chend zuver­läs­sig vor­her­se­hen [9] . Daher ver­bie­tet es sich, in die zur Pau­scha­lie­rung erfor­der­li­che Vor­her­sa­ge einen wei­te­ren Rechts­zug ein­zu­be­zie­hen. Kann die Tätig­keit des Ver­fah­rens­pfle­gers in der nächs­ten Instanz aber nicht Bestand­teil des ihm nach § 277 Abs. 3 FamFG zuge­bil­lig­ten fes­ten Geld­be­trags sein, so kann die­se Indi­vi­du­al­pau­scha­le auch nicht die dort erst ent­ste­hen­den Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che ausschließen.

Die­ses Geset­zes­ver­ständ­nis wird zudem durch den Blick auf den vor 22 Ein­füh­rung des § 277 Abs. 3 FamFG gel­ten­den Rege­lungs­zu­sam­men­hang bestä­tigt. Sowohl § 1836 b Abs. 1 Nr. 1 BGB als auch § 67 a Abs. 3 FGG konn­ten Gel­tung letzt­lich allein für den jewei­li­gen Rechts­zug bean­spru­chen. Denn nach dama­li­ger Rechts­la­ge erfolg­te die Bestel­lung des Ver­fah­rens­pfle­gers gemäß § 67 Abs. 2 FGG für jeden Rechts­zug geson­dert, auch wenn sie zusätz­lich die Ein­le­gung und Begrün­dung eines Rechts­mit­tels erfass­te. Die Wahr­neh­mung der Rech­te des Betrof­fe­nen im Beschwer­de­ver­fah­ren erfor­der­te hin­ge­gen eine (erneu­te) Bestel­lung des Ver­fah­rens­pfle­gers durch das Beschwer­de­ge­richt [10] . Für den Gesetz­ge­ber bestand mit­hin ursprüng­lich kei­ne Ver­an­las­sung, die Ver­gü­tungs­pau­scha­lie­rung aus­drück­lich auf den lau­fen­den Rechts­zug zu begren­zen, weil sich eine sol­che Begren­zung zwang­los aus der zeit­li­chen Reich­wei­te der Bestel­lungs­ent­schei­dung ergab. Mit § 277 Abs. 3 FamFG soll­te aber die Rege­lung des § 67 a FGG schlicht über­nom­men wer­den. Des­halb ist auch nichts dafür ersicht­lich, dass die Abgel­tungs­wir­kung der Indi­vi­du­al­pau­scha­le erwei­tert wer­den soll­te, was aber der Fall wäre, wenn sie sich nach heu­ti­gem Recht auch auf die nach­fol­gen­den Rechts­zü­ge erstre­cken würde.

Eine ande­re Aus­le­gung folgt auch nicht aus § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG, wonach der berufs­mä­ßi­ge Ver­fah­rens­bei­stand für die Wahr­neh­mung sei­ner Auf­ga­ben in jedem Rechts­zug jeweils eine ein­ma­li­ge Ver­gü­tung von 350 € erhält.

Wäh­rend nach dem ers­ten Ent­wurf des § 158 Abs. 7 FamFG für die Ver­gü­tung des Ver­fah­rens­bei­stands die ent­spre­chen­de Gel­tung des § 277 FamFG vor­ge­se­hen war [11] , ent­schied sich der Gesetz­ge­ber im wei­te­ren Fort­gang des Gesetz­ge­bungs­ver­fah­rens für eine Fall­pau­scha­le, die sich an den ent­spre­chen­den Gebüh­ren­sät­zen eines in einer Kind­schafts­sa­che täti­gen Rechts­an­walts ori­en­tie­ren, sie jeden­falls nicht über­tref­fen soll­te [12] . Weil nach § 158 Abs. 6 Nr. 1 FamFG die Bestel­lung des Ver­fah­rens­bei­stands grund­sätz­lich erst mit der Rechts­kraft der das Ver­fah­ren abschlie­ßen­den Ent­schei­dung endet, sah der Gesetz­ge­ber die Gefahr, dass die Fall­pau­scha­le bei meh­re­ren Rechts­zü­gen kei­ne aus­rei­chen­de Ver­gü­tung gewähr­leis­ten kön­ne. Daher wur­de § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG noch vor sei­nem Inkraft­tre­ten dahin ergänzt, dass die ein­ma­li­ge Ver­gü­tung für jeden Rechts­zug anfällt [13] .

Der Umstand, dass der Gesetz­ge­ber mit Blick auf die – der­je­ni­gen des Ver­fah­rens­pfle­gers ver­gleich­ba­re – zeit­li­che Reich­wei­te der Bestel­lung des Ver­fah­rens­bei­stands die Gefahr einer Abgel­tungs­wir­kung der Fall­pau­scha­le für sämt­li­che Rechts­zü­ge sah, lässt aber kei­nen Rück­schluss dar­auf zu, dass die Indi­vi­du­al­pau­scha­le des § 277 Abs. 3 FamFG Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che für wei­te­re Rechts­zü­ge aus­schließt. Den Rege­lun­gen lie­gen näm­lich Kon­zep­tio­nen zugrun­de, die sich grund­le­gend unter­schei­den. Wäh­rend die Fall­pau­scha­le des § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG völ­lig los­ge­löst von dem im kon­kre­ten Ein­zel­fall zu erwar­ten­den oder tat­säch­li­chen Zeit­auf­wand gewährt wird und auf einer rei­nen Durch­schnitts­be­trach­tung beruht, ist nach § 277 Abs. 3 FamFG eine die Leis­tun­gen im jewei­li­gen Ein­zel­fall mög­lichst zutref­fend ver­gü­ten­de Indi­vi­du­al­pau­scha­le zu bemes­sen. Daher ist letzt­lich fol­ge­rich­tig, dass es für den Ver­fah­rens­pfle­ger bei der ursprüng­li­chen Ver­gü­tungs­re­ge­lung blieb, die sich von vorn­her­ein nur auf den jewei­li­gen Rechts­zug bezog. Dies ver­kennt die Rechts­be­schwer­de, indem sie aus­führt, eine Pau­schal­ver­gü­tung rich­te sich nach dem durch­schnitt­lich zu erwar­ten­den Arbeits­auf­wand und neh­me in Kauf, dass die­ser in ein­zel­nen Ver­fah­ren über oder auch unter die­sem Durch­schnitt liege.

Auf­grund des dar­ge­stell­ten kon­zep­tio­nel­len Unter­schieds erlaubt § 158 Abs. 7 Satz 2 FamFG auch nicht den Umkehr­schluss, wonach das Feh­len einer aus­drück­li­chen Begren­zung auf den jewei­li­gen Rechts­zug in § 277 Abs. 3 FamFG zur Annah­me einer alle Instan­zen umfas­sen­den Abgel­tungs­wir­kung der zuge­bil­lig­ten fes­ten Ver­gü­tung zwingt.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 24. Febru­ar 2021 – XII ZB 485/​20

  1. vgl. dazu BGH, Beschluss vom 01.10.2014 – XII ZB 462/​14 , FamRZ 2015, 44 Rn. 7 ff.[ ]
  2. so auch Bar­tels in Jox/​Fröschle Pra­xis­kom­men­tar Betreu­ungs- und Unter­brin­gungs­ver­fah­ren 4. Aufl. § 277 FamFG Rn. 22; Beck­OK FamFG/​Günter [Stand: 1.01.2021] § 277 Rn. 8; Prütting/​Helms/​Fröschle FamFG 5. Aufl. § 277 Rn. 52[ ]
  3. BGBl. I S. 2586[ ]
  4. BGBl. I S. 1073[ ]
  5. BT-Drs. 15/​4874 S. 29[ ]
  6. BGBl. I S. 1580[ ]
  7. vgl. BT-Drs. 13/​7158 S. 16 f.[ ]
  8. vgl. BT-Drs. 13/​7158 S. 29[ ]
  9. vgl. Beck­OK FamFG/​Günter [Stand: 1.01.2021] § 277 Rn. 8; Prütting/​Helms/​Fröschle FamFG 5. Aufl. § 277 Rn. 52[ ]
  10. vgl. Son­nen­feld in Jan­sen FGG 3. Aufl. § 67 Rn. 34 mwN[ ]
  11. vgl. BT-Drs. 16/​6308 S. 40[ ]
  12. vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2010 – XII ZB 268/​10 , FamRZ 2010, 1896 Rn. 18; BT-Drs. 16/​9733 S. 294 unter Hin­weis auf BR-Drs. 309/​07 [Beschluss] S. 62[ ]
  13. vgl. BGH, Beschluss vom 15.09.2010 – XII ZB 268/​10 , FamRZ 2010, 1896 Rn.20; BT-Drs. 16/​12717 S. 50, 61[ ]