Die nach­träg­li­che Fest­stel­lung der berufs­mä­ßig geführ­ten Ergän­zungs­pfleg­schaft

Ein for­mell rechts­kräf­ti­ger Berich­ti­gungs­be­schluss, mit dem nach­träg­lich die berufs­mä­ßi­ge Füh­rung einer Ergän­zungs­pfleg­schaft fest­ge­stellt wird, ist für das Ver­gü­tungs­fest­set­zungs­ver­fah­ren auch dann bin­dend, wenn die Vor­aus­set­zun­gen für eine Berich­ti­gung des Bestel­lungs­be­schlus­ses nicht vor­ge­le­gen haben.

Die nach­träg­li­che Fest­stel­lung der berufs­mä­ßig geführ­ten Ergän­zungs­pfleg­schaft

Die für den Ver­gü­tungs­an­spruch kon­sti­tu­ti­ve Fest­stel­lung der berufs­mä­ßi­gen Füh­rung der Ergän­zungs­pfleg­schaft ist auch in einem sol­chen Fall durch den amts­ge­richt­li­chen Berich­ti­gungs­be­schluss mit bin­den­der Wir­kung für das Ver­gü­tungs­ver­fah­ren nach­ge­holt wor­den.

Nach § 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB wird die Ergän­zungs­pfleg­schaft unent­gelt­lich geführt. Sie wird aus­nahms­wei­se ent­gelt­lich geführt, wenn das Gericht bei der Bestel­lung des Ergän­zungs­pfle­gers die berufs­mä­ßi­ge Füh­rung der Pfleg­schaft fest­stellt (§ 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Die Fra­ge, ob der Ergän­zungs­pfle­ger die Pfleg­schaft berufs­mä­ßig führt, ist nach dem kla­ren Wort­laut des Geset­zes bereits „bei der Bestel­lung“ des Ergän­zungs­pfle­gers zu klä­ren. Dies ent­spricht auch der Inten­ti­on des Gesetz­ge­bers. Das Ver­fah­ren über die Fest­set­zung der Ver­gü­tung soll nicht mit einem Streit über die Berufs­mä­ßig­keit der Pfleg­schaft belas­tet und die Klä­rung von Zwei­fels­fra­gen des­halb in das Bestel­lungs­ver­fah­ren vor­ver­la­gert wer­den.

Zugleich soll im Inter­es­se der Rechts­klar­heit und Kal­ku­lier­bar­keit für alle Betei­lig­ten recht­zei­tig fest­ste­hen, ob und wel­che Ansprü­che (Ver­gü­tung oder Auf­wen­dungs­er­satz) dem Ergän­zungs­pfle­ger aus der Füh­rung der Pfleg­schaft erwach­sen kön­nen und wel­che Las­ten daher mit der Bestel­lung des Ergän­zungs­pfle­gers für den Pfleg­ling oder für die Staats­kas­se ver­bun­den sind. Dar­aus folgt auch, dass der Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit für den Ver­gü­tungs­an­spruch eines Berufs­pfle­gers eine kon­sti­tu­ti­ve Bedeu­tung zukommt [1]. Nach die­sen Maß­ga­ben kommt nach der Recht­spre­chung des Bun­des­ge­richts­hofs eine nach­träg­li­che Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit mit Rück­wir­kung nicht in Betracht. Hier­für besteht auch kein anzus Bedürf­nis, weil der Ergän­zungs­pfle­ger, der sich gegen die unter­blie­be­ne Fest­stel­lung der berufs­mä­ßi­gen Füh­rung der Pfleg­schaft wen­den will, inso­weit Beschwer­de (§ 58 FamFG) gegen den Bestel­lungs­be­schluss ein­le­gen kann. Die­se ermög­licht eine Über­prü­fung im engen zeit­li­chen Zusam­men­hang mit dem Bestel­lungs­be­schluss und eine Rück­wir­kung auf den Bestel­lungs­zeit­punkt [2].

Im Übri­gen ist die nach­träg­li­che rück­wir­ken­de Fest­stel­lung, dass ein Pfle­ger die Pfleg­schaft berufs­mä­ßig führt, auch dann unzu­läs­sig, wenn die­se Fest­stel­lung in der Bestel­lungs­ent­schei­dung ver­se­hent­lich unter­blie­ben ist [3].

Aller­dings kann grund­sätz­lich auch ein Beschluss, der eine Pfle­ger­be­stel­lung zum Inhalt hat, im Ver­fah­ren nach § 42 FamFG berich­tigt wer­den [4]. Die­se – zeit­lich unbe­grenz­te – Kor­rek­tur­mög­lich­keit ist jedoch nur eröff­net, wenn sich die ver­se­hent­lich unter­blie­be­ne Fest­stel­lung der Berufs­mä­ßig­keit als eine offen­ba­re Unrich­tig­keit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG dar­stellt. Eine sol­che liegt indes nur vor, wenn sich die Unrich­tig­keit aus dem Zusam­men­hang des Beschlus­ses selbst oder aus den Vor­gän­gen bei sei­ner Ver­kün­dung bzw. Bekannt­ga­be ergibt und wenn sie ohne wei­te­res erkenn­bar ist. Die Unrich­tig­keit darf also nicht gerichts­in­tern blei­ben, son­dern muss auch für Drit­te erkenn­bar sein. Für die Berich­ti­gung einer Ent­schei­dungs­for­mel folgt dar­aus, dass eine offen­sicht­li­che Unrich­tig­keit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG nur vor­liegt, wenn sich zwei­fels­frei fest­stel­len lässt, dass der Aus­spruch den tat­säch­li­chen Ent­schei­dungs­wil­len des Gerichts unvoll­kom­men wie­der­gibt. Lässt sich ein sol­cher Wider­spruch zwi­schen dem Tenor und den Grün­den des Beschlus­ses nicht fest­stel­len, schei­det eine Beschluss­be­rich­ti­gung nach § 42 FamFG aus [5].

Gemes­sen an die­sen Grund­sät­zen war in dem hier vom Bun­des­ge­richts­hof ent­schie­de­nen Fall der Berich­ti­gungs­be­schluss feh­ler­haft ergan­gen, weil eine offen­sicht­li­che Unrich­tig­keit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG nicht vor­lag.

Der Bestel­lungs­be­schluss ver­hält sich weder in der Beschluss­for­mel noch in den Grün­den zu der Fra­ge der Berufs­mä­ßig­keit der Füh­rung der Ergän­zungs­pfleg­schaft durch die Ergän­zungs­pfle­ge­rin. Das Amts­ge­richt hat ledig­lich fest­ge­stellt, dass der zugleich für das Kind bestell­te Ver­fah­rens­bei­stand das Amt berufs­mä­ßig aus­übt. Auch aus dem wei­te­ren Akten­in­halt konn­te das Beschwer­de­ge­richt rechts­feh­ler­frei kei­ne trag­fä­hi­gen Anhalts­punk­te dafür ent­neh­men, dass das Amts­ge­richt bei der Bestel­lungs­ent­schei­dung die berufs­mä­ßi­ge Füh­rung der Pfleg­schaft durch die Ergän­zungs­pfle­ge­rin fest­stel­len woll­te und ein ent­spre­chen­der Ent­schei­dungs­wil­le des Gerichts ledig­lich in der Beschluss­for­mel kei­nen Aus­druck gefun­den hat. Hin­zu kommt, dass für die Ent­schei­dung, ob eine Pfleg­schaft aus­nahms­wei­se berufs­mä­ßig geführt wird, stets eine Gesamt­be­trach­tung der maß­geb­li­chen Umstän­de unter Berück­sich­ti­gung der in § 1 Abs. 1 Satz 1 und 2 VBVG ent­hal­te­nen Vor­ga­ben anzu­stel­len ist. Die danach bei der Bestel­lungs­ent­schei­dung vor­zu­neh­men­de Prü­fung im Rah­men des § 1915 Abs. 1 BGB iVm § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB schließt es grund­sätz­lich aus, eine unter­blie­be­ne Ent­schei­dung zur Berufs­mä­ßig­keit als offen­sicht­li­che Unrich­tig­keit i.S.v. § 42 Abs. 1 FamFG anzu­se­hen, wenn in den Beschluss­grün­den kei­ne Aus­füh­run­gen hier­zu ent­hal­ten sind [6].

Gleich­wohl ent­fal­te­te der feh­ler­haf­te Berich­ti­gungs­be­schluss bin­den­de Wir­kung für das Ver­gü­tungs­ver­fah­ren.

Gericht­li­che Beschlüs­se, die im Rah­men eines Zivil­ver­fah­rens erge­hen, äußern die ihnen pro­zes­su­al zuge­ord­ne­ten Wir­kun­gen in aller Regel auch dann, wenn sie feh­ler­haft zustan­de gekom­men, aber nicht auf­grund eines zuläs­si­gen Rechts­be­helfs besei­tigt wor­den sind. Die Unwirk­sam­keit gericht­li­cher Ent­schei­dun­gen kommt nur in extre­men Aus­nah­me­fäl­len bei Vor­lie­gen eines beson­ders schwe­ren Man­gels in Betracht [7]. Von die­ser Mög­lich­keit abge­se­hen, kön­nen sie nur im Rah­men der dage­gen vor­ge­se­he­nen Rechts­be­hel­fe, nicht aber in jeder Lage eines Ver­fah­rens dar­auf über­prüft wer­den, ob die gesetz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ihren Erlass erfüllt sind [8]. Das gilt grund­sätz­lich auch für den Berich­ti­gungs­be­schluss gemäß § 42 FamFG [9]. Des­halb ist ein in for­mel­le Rechts­kraft (§ 45 FamFG) erwach­se­ner Berich­ti­gungs­be­schluss, der die durch § 42 Abs. 1 FamFG gezo­ge­ne Gren­ze nicht ein­hält, weil er – wie hier – eine fal­sche Wil­lens­bil­dung des Gerichts kor­ri­giert, trotz die­ses Rechts­an­wen­dungs­feh­lers grund­sätz­lich wirk­sam [10]. Mit sei­nem Erlass (§ 38 Abs. 3 Satz 3 FamFG) tritt die berich­tig­te Fas­sung des Beschlus­ses rück­wir­kend an die Stel­le der ursprüng­li­chen Ent­schei­dung [11]. Der Berich­ti­gungs­be­schluss ist dann regel­mä­ßig nicht in ande­rem Zusam­men­hang dar­auf zu über­prü­fen, ob er die Gren­zen des § 42 Abs. 1 FamFG ein­hält.

Aller­dings hat der Bun­des­ge­richts­hof bereits mehr­fach ent­schie­den, dass Berich­ti­gungs­be­schlüs­se, die erkenn­bar kei­ne gesetz­li­che Grund­la­ge haben, trotz for­mel­ler Rechts­kraft aus­nahms­wei­se kei­ne ver­bind­li­che Wir­kung ent­fal­ten kön­nen [12].

Die­sen Ent­schei­dun­gen lagen jedoch Fall­kon­stel­la­tio­nen zugrun­de, in denen Instanz­ge­rich­te im Wege eines Berich­ti­gungs­be­schlus­ses nach­träg­lich erst­mals ein Rechts­mit­tel zuge­las­sen haben, obwohl die Vor­aus­set­zun­gen für eine Berich­ti­gung nach § 319 Abs. 1 ZPO oder § 42 Abs. 1 FamFG nicht erfüllt waren. Die vom Bun­des­ge­richts­hof ange­nom­me­ne Ein­schrän­kung der Bin­dungs­wir­kung die­ser auf einer feh­ler­haf­ten Rechts­an­wen­dung beru­hen­den Berich­ti­gungs­be­schlüs­se für das Revi­si­ons- bzw. Rechts­be­schwer­de­ge­richt beruht dabei auf der Erwä­gung, dass die zwin­gen­den Vor­schrif­ten über den pro­zes­sua­len Instan­zen­zug nicht durch einen feh­ler­haf­ten Berich­ti­gungs­be­schluss unter­lau­fen wer­den sol­len. Zudem ver­letzt die nach­träg­li­che Zulas­sung eines Rechts­mit­tels im Wege einer rechts­feh­ler­haf­ten Berich­ti­gungs­ent­schei­dung unmit­tel­bar das öffent­li­che Inter­es­se an der Ein­hal­tung des als aus­schließ­lich gedach­ten Rechts­mit­tel­we­ges. Die­ser Ver­stoß gegen zwin­gen­de pro­zes­sua­le Grund­sät­ze führt danach dazu, dass das Revi­si­ons- oder Rechts­be­schwer­de­ge­richt an sol­che feh­ler­haf­ten Berich­ti­gungs­be­schlüs­se nicht gebun­den ist [13].

Auf die­ser recht­li­chen Grund­la­ge besteht kein Anlass, die Bin­dungs­wir­kung des Berich­ti­gungs­be­schlus­ses für das vor­lie­gen­de Ver­gü­tungs­ver­fah­ren zu ver­nei­nen. Der hier zu beur­tei­len­de Berich­ti­gungs­be­schluss beein­träch­tigt nicht unmit­tel­bar den gesetz­li­chen Instan­zen­zug: Er eröff­net weder ein sonst aus­ge­schlos­se­nes Rechts­mit­tel noch ver­än­dert er die gesetz­lich vor­ge­se­he­ne Zustän­dig­keit der Gerich­te. Sei­ne Wir­kung beschränkt sich viel­mehr dar­auf, mit der nach­träg­li­chen Fest­stel­lung der berufs­mä­ßi­gen Füh­rung der Ergän­zungs­pfleg­schaft eine anspruchs­be­grün­den­de Vor­aus­set­zung für den Ver­gü­tungs­an­spruch der Ergän­zungs­pfle­ge­rin zu schaf­fen. Da somit im vor­lie­gen­den Fall durch den feh­ler­haft ergan­ge­nen Berich­ti­gungs­be­schluss das öffent­li­che Inter­es­se an der Ein­hal­tung des Instan­zen­zugs nicht ver­letzt wird, besteht kein Anlass von dem ver­fah­rens­recht­li­chen Grund­satz abzu­wei­chen, dass auch for­mell rechts­kräf­ti­ge Ent­schei­dun­gen, die mit einem Rechts­an­wen­dungs­feh­ler behaf­tet sind, Bin­dungs­wir­kung ent­fal­ten.

Bun­des­ge­richts­hof, Beschluss vom 11. April 2018 – XII ZB 487/​17

  1. vgl. BGH, Beschluss vom 09.11.2005 – XII ZB 49/​01 , FamRZ 2006, 111, 114[]
  2. vgl. BGH, Beschluss vom 12.02.2014 – XII ZB 46/​13 , FamRZ 2014, 736 Rn. 9 mwN[]
  3. BGH, Beschluss vom 30.04.2014 – XII ZB 190/​13 , FamRZ 2014, 1283 Rn. 12[]
  4. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 29.01.2014 – XII ZB 372/​13 , FamRZ 2014, 653 Rn. 15 mwN; und vom 08.01.2014 – XII ZB 354/​13 , FamRZ 2014, 468 Rn. 10 mwN[]
  5. BGH, Beschlüs­se vom 30.04.2014 – XII ZB 190/​13 , FamRZ 2014, 1283 Rn. 12 mwN; und vom 29.01.2014 – XII ZB 372/​13 , FamRZ 2014, 653 Rn. 15 mwN[]
  6. vgl. BGH, Beschluss vom 30.04.2014 – XII ZB 190/​13 , FamRZ 2014, 1283 Rn. 12[]
  7. BGH Urteil vom 04.04.2014 – V ZR 110/​13 , NJW-RR 2014, 903 Rn. 7 mwN[]
  8. BGHZ 127, 74 = NJW 1994, 2832, 2833[]
  9. vgl. Kei­del/­Mey­er-Holz FamFG 19. Aufl. § 42 Rn. 46[]
  10. Kei­del/­Mey­er-Holz FamFG 19. Aufl. § 42 Rn. 46; Beck­OK FamFG/​Obermann [Stand: 01.01.2018] § 42 Rn. 33[]
  11. Kei­del/­Mey­er-Holz FamFG 19. Aufl. § 42 Rn. 41[]
  12. vgl. BGH, Beschlüs­se vom 05.07.2017 – XII ZB 509/​15 , FamRZ 2017, 1608 Rn. 13 mwN; und vom 09.12 1992 – XII ZB 114/​92 , FamRZ 1993, 690 f.; BGH Beschlüs­se vom 06.02.2014 – IX ZB 114/​12ZIn­sO 2014, 517 Rn. 10; vom 29.04.2013 – VII ZB 54/​11 , NJW 2013, 2124 Rn. 10; und vom 12.03.2009 – IX ZB 193/​08 , NJW-RR 2009, 1349 Rn. 12 mwN[]
  13. vgl. BGHZ 127, 74 = NJW 1994, 2832, 2833[]